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형사소송법 - 쟁점과 미래 
저자 : 안성수 ㅣ 분류 : 소송법 ㅣ 페이지수 : 690
 
판매가 : 40,000원
적립금 : 1,600
도서분류 : 소송법
저자 : 안성수
출간일 : 2009/04/15
페이지수 : 690 ㅣ 판형 : 크라운판 ㅣ ISBN : 978-89-7189-967-0
검색수 : 867
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중판 2010. 3. 5.
초판 2009. 4. 15.



대학과 사법연수원을 마치고, 약 6년 6개월의 검사생활 후 미국 컬럼비아 대학 로스쿨에서 유학하게 되었다. 그때 나는 미국 법학교육의 수준에 대하여 충격을 받게 되었다.

자료의 방대함과 그 방대한 자료의 정리 및 검색방법, 단순 암기에서 그치는 것이 아니라 암기를 기본으로 하되 문제에 대하여 창의적 해결방안을 생각하게 하는 교육방식, 이론에 그치는 것이 아니라 그것을 현실문제와 접목시키려는 노력, 철저한 준비로 빈틈없이 진행되는 수업, 이런 것들은 그간 경험해 보지 못한 것으로 우리 법과대학 교육은 물론 사법연수원 교육과 비교되는 것이었다. 물론 미국 로스쿨의 학비가 국내 학비에 비해 5배 정도나 비싸다는 점을 감안해야 하지만, 아무튼 정교하고 합리적인 법률을 통해서 사회가 유지되는 것이 선진국임을 마음에 새겨두어야 한다고 생각했다.

이런 자극을 바탕으로 언어적인 한계를 실감하면서 능력이 허락하는 한 최대한의 학습량을 확보하려 마음먹고 형사소송법 공부에 집중했다. 수업을 따라가느라 바쁘기도 했지만, 여러 나라에서 온 유학생들과 젊은 미국 법학생들 사이에서 마치 청춘을 되찾아 다시 대학생활로 돌아간 듯한 즐거움도 느낄 수 있었다.

망설였던 뉴욕주 변호사 시험을 마치고 나니 귀국할 날이 이틀 남아 그 2일 동안 짐을 꾸려 돌아왔지만 얻은 것도 분명 있었으니 완전 아쉽기만 했던 것은 아니다. 귀국 후 검사로 복귀해서 다시 사건 수사에 바쁜 나날을 보내면서 점차 유학생활을 했었던 사실 자체도 잊어가고 있었다.

그러던 중 2005년도 사법제도개혁추진위원회 주도의 형사소송법 개정추진은 검찰에 큰 충격을 주는 사건이 되었다.

형사소송법은 한 국가의 정의(正義)를 대표적으로 상징하는 것이기 때문에 균형적인 가치를 보유하고 있어야 한다. 또 선진 각국에서 오랜 역사를 통해 발전해 온 것임을 인정한다면 과거의 역사적 경험을 통해 축적되어 온 합리성을 무시할 수 없는 것이다. 현실적으로 당장 반영할 수는 없다고 하더라도 형사소송절차가 추구해야 할 미래지향적 이념도 간과할 수는 없다.

그러나 당시 내가 경험하고 배운 바에 따르면 2005년도에 추진되었던 형사소송법 개정은 이런 것과 배치되는 점이 많았다.

그런 와중에 나는 수사단계에서의 진술을 법정에 현출시키고, 증거능력을 인정받는 체계에 대하여 우리나라와 미국 등 다른 나라의 제도를 비교·검토하는 논문을 작성하고, 발표하는 기회를 가지게 되었다.

이 기회가 나에게는 우리 형사소송제도를 연구하는 계기가 된 것이다. 이 발표 이후 그간 실무를 하면서 기존의 국내 이론과 판례로는 제대로 납득이 되지 않던 주제에 대하여 과연 선진 각국에서는 어떻게 대처하고 있는지를 하나씩 탐구하게 되었다.

일선 검사로서 수사업무를 담당해야 했으므로 연구는 주로 주말에 했다. 매주말 책상을 펴고 각국의 제도를 비교·연구하며, 우리의 실무상 문제점을 분석하고 해결책을 궁리해 보는 일은 피곤하면서도 보람을 느낄 수 있는 것이었다. 여가활동을 포기해야 했지만 그 결과 10여 편 이상의 논문을 작성, 기고할 수 있었다.

나는 형사소송절차는 병을 제거하는 의료절차와 같다고 생각한다. 의사가 개인의 병을 치료해서 건강을 회복시켜 주고, 전염을 막는 것과 마찬가지로 형사소송절차도 사회의 병인 범죄를 제거해서 일반인이 안전한 사회생활을 할 수 있게 해 주는 것이다.

군사정권 시절 하에서의 비민주적 통치와 이에 대한 실정법을 위반한 저항, 이를 막기 위한 극단적 사법대응, 이런 과정에서 발생한 1987년 박종철군 치사사건 등 인권침해사례는 사법권에 대한 불신을 가져올 수 있었다. 그러나 이런 불행한 사건은 이를 금지하는 헌법·형사소송법 규정이 없어서 발생한 것은 아니다. 법조항 자체보다는 현실 정치에서의 불안정성으로 발생한 것일 뿐이다. 이런 불행한 사례를 일반화하여, 형사사법작용을 부당하게 제한해서는 안 된다.

합리성을 잃은 형사소송법은 마치 병원에서 환부를 필요 이상으로 도려내거나, 잘라내야 할 부분을 잘라내지 못하는 것과 같은 결과를 초래할 수 있다. 수술 한번 해 보지 않은 의사가 책만 보고 머릿속으로 생각해서 환자를 진료할 때 과오가 발생하듯이 실제에 바탕을 둔 정확한 진단 없이 관념론으로만 파악해서는 좋은 형사소송절차가 마련되기 어렵다.

인도주의 실현이라는 이념은 있지만, 수지타산이 맞지 않는 병원은 곧 문을 닫고 말게 되는 것과 마찬가지로 형사소송절차도 제한된 인력과 예산의 범위 내에서 산적한 사건을 처리해야 하는 현실성을 간과할 수 없다. 아무리 그럴듯한 조항도 현실에서 수용되지 못하고, 실무를 변화시키지 못하면 아무 의미가 없다.

암기만으론 생존은 할 수 있지만, 우리가 각자 내면에 가지고 있는 창조성을 발휘하게 하지는 못한다. 인간은 창조성을 발휘할 때 개인적 차원에서 성공 가능성이 높아지고, 향상된 생산성으로 사회나 국가의 발전에 기여하며, 세계무대에서도 인정받을 수 있게 된다. 그런데 창의성보다는 암기하고, 문제를 틀리지 않는 것에 주력하는 것이 한국 교육의 현실이다. 또 경험과 현실은 무시되고, 관념만 강조되기도 한다.

법률교육은 학교에서의 공식적 수업만으로는 불가능하다. 반드시 실무에서의 도제(徒弟)훈련이 함께 해야만 한다. 현실과의 괴리는 왜곡되고 편협한 관점을 양산한다. 만일 이런 왜곡된 관점을 가진 학생들이 대거 육성된다면 심각한 문제가 아닐 수 없다.

납세, 국방, 근로의 의무가 존재하는 것은 국가사회를 유지하기 위해서다. 이와 마찬가지로 이 사회를 더 맑고 선진적인 국가로 이끌어가기 위해서는 형사사법절차상 진실을 밝히는데 사회구성원 모두가 협력할 의무가 있다. 그럼에도 거짓말할 권리나 사법절차에 협력을 거부할 권리를 당연시하는 극도의 개인주의나 수사기관은 인권침해기관이라는 인식만이 강조되어서는 인권보장과 범죄통제를 두 축으로 하는 균형 잡힌 형사소송절차가 마련될 수 없다.

피해자의 대다수는 사회적 약자라는 현실을 감안해야만 한다. 범인을 잡아 처벌하는 기능이 약화될수록 피해자의 고통과 일반시민의 불안감, 사법불신은 커질 수밖에 없다. 강력한 형사사법도 위험하지만, 무능한 사법이 가져오는 폐해는 심각하다. 정치적 중립성 유지와 형사사법 인력·비용의 제약 하에서 적법절차 준수, 범죄자 처벌, 피해자 보호라는 3가지 유리공을 저글링하면서 어느 하나도 땅에 떨어뜨리지 않고, 잘 돌려야 하는 것이 형사사법의 숙명적 과제다.

여시구진(與時俱進)이라는 말이 있다. 시대적 흐름과 환경의 변화는 새로운 창조적 조정을 요구한다. 우리 형사소송법에서도 창조적 대응책을 마련할 예기(銳氣)가 절실한 시점이다.

이 책은 저자가 그 동안 써 온 논문을 수정·보완한 것이다. 글을 정리하면서 검사로서의 경험을 바탕으로 관념론에서 벗어나 가급적 이론과 실제를 동시에 반영하고자 했다. 조문을 개괄적으로 설명하기보다는 쟁점에 대한 사고에 중점을 두었다. 실제에 도움이 되고, 유익한가도 고려했다. 기존의 형사소송법 교과서를 원용하기보다는 국제적인 스탠더드를 반영한 관점에서 논리를 전개하고자 노력했다.

형사소송절차는 세계적 보편성을 토대로 하면서도 각 나라의 구체적 현실성이 반영되어야 하는 점을 감안하면 이 책은 다소 부족함도 있을 줄 안다. 그러나 부족함 없이 완벽한 때를 기다린다면 아마 시작도 못했을 것이다. 부족한 부분은 차후 보완할 기회가 있을 것으로 생각한다.

이 책을 쓰게 됨에 있어 많은 도움을 주신 여러분께 감사드린다. 먼저 하나님과 부모님, 묵묵히 옆에서 내조를 해 준 처, 때때로 다른 집 아빠들은 주말에 잘 놀아 주는데 우리 집 아빠는 안 놀아 준다며 투정하면서도 이해해 준 아이들에게 감사한다.

이 책의 발간은 물론 편집과 교정을 도와 준 박영사 기획부 조성호 부장, 편집부 이명란 씨에게도 고마움을 표한다.

글 쓸 계기와 완성도를 높일 수 있도록 자극을 주신 여러 선후배분들께도 일일이 이름을 거명하며 감사의 마음을 전하고 싶으나, 오히려 누가 될 수도 있어, 마음으로 항상 고마움을 잊지 않을 것임을 밝혀 둔다.


2009. 3.
저자 씀
 
제1장 형사소송절차의 이념과 미래

Ⅰ. 형사소송절차의 이념과 목적
Ⅱ. 형사사법 체계와 우리 형사소송절차의 미래


제2장 검사의 수사지휘권

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 각국 검찰의 인권보호 기능 및 경찰 통제
Ⅲ. 우리나라 검찰의 인권 보호기능과 수사지휘권
Ⅳ. 결 론


제3장 별건 체포ㆍ구속

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 영미 및 일본에서의 별건 체포ㆍ구속의 위법성 여부
Ⅲ. 우리나라에서의 별건 체포ㆍ구속의 위법성 여부에 관한 논의
Ⅳ. 별건 체포ㆍ구속의 위법성 여부에 대한 검토
Ⅴ. 결 론


제4장 체포ㆍ구속제도

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 영미의 체포ㆍ구속제도
Ⅲ. 우리나라 체포ㆍ구속제도상 쟁점 검토
Ⅳ. 결 론


제5장 압수수색 제도

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 압수수색 절차
Ⅲ. 영장주의의 예외
Ⅳ. 우리 압수수색 규정상 문제점과 개선방안
Ⅴ. 결 론


제6장 동의에 의한 수색과 압수

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 국내에서의 논의
Ⅲ. 각국의 예
Ⅳ. 주요 쟁점에 대한 검토
Ⅴ. 결 론


제7장 수사단계 진술의 증거능력과 확보방법

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 미국법상 전문진술 배제원칙 및 그 예외
Ⅲ. 미국 형사절차상 수사단계에서의 진술
Ⅳ. 기타 국가의 수사단계에서의 진술
Ⅴ. 우리나라 개정 전 형사소송법상 수사단계에서의 진술
Ⅵ. 형사소송법의 검토
Ⅶ. 결 어


제8장 수사ㆍ재판 과정상 진술의 진실성 확보

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 미국의 사법방해죄 등
Ⅲ. 그 밖의 다른 국가의 예
Ⅳ. 우리나라의 경우
Ⅴ. 결 론


제9장 피고인신문

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 영미의 피고인증언제도
Ⅲ. 일본ㆍ그 밖의 국가
Ⅳ. 우리나라의 피고인신문 제도
Ⅴ. 결 론


제10장 위법수집증거 배제원칙

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 각국의 위법수집증거 배제원칙
Ⅲ. 우리 형사소송법상 위법수집 증거의 증거능력
Ⅳ. 결 론


제11장 진술거부권

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 진술거부권의 고지
Ⅲ. 진술거부권의 내용
Ⅳ. 진술거부권 불고지의 효과
Ⅴ. 개정 형사소송법상의 진술거부권 검토
Ⅵ. 결 론


제12장 자백의 임의성 배제법칙

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 각국의 자백의 임의성 배제법칙
Ⅲ. 우리 학설ㆍ판례상 자백배제법칙
Ⅳ. 자백배제법칙과 위법배제ㆍ특신성에 대한 검토
Ⅴ. 결 론


제13장 유죄답변 협의제도

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 자백과 유죄답변의 구별
Ⅲ. 우리나라의 자백에 관한 판례 및 학설
Ⅳ. 유죄답변 협의제도의 도입여부
Ⅴ. 미국 형사소송상의 유죄답변 협의제도
Ⅵ. 결 론


제14장 범죄피해자의 지위

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 각국의 피해자 보호제도
Ⅲ. 우리나라 현행법상 피해자 보호규정 및 피해자 보호 강화논의
Ⅳ. 국내법상 피해자 보호 강화방안
V. 결 론


제15장 국민참여재판

Ⅰ. 국민참여재판의 의의
Ⅱ. 국민참여재판에서 배심원의 권한과 의무
Ⅲ. 국민참여재판과 증인신문 방법
Ⅳ. 국민참여재판의 해결과제
Ⅴ. 결 론


제16장 영업비밀 침해의 이익과 손해액 산정─양형기준 관련─

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 미국의 영업비밀 유출사범에 대한 처벌과 양형
Ⅲ. 우리나라 형사법상 영업비밀 침해의 손해와 이익
Ⅳ. 이익과 손해액 산정에 대한 재검토
Ⅴ. 결 론
 
서울대학교 국제경제학과, 사법학과 졸업
제34회 사법시험 합격
사법연수원 제24기
미국 뉴욕주 컬럼비아 법과대학 졸업(LL.M.)
인하대학교 법학박사
미국 뉴욕주 변호사, 미국 뉴욕 브루쿨린 검찰청 단기 연수
인천, 안동, 부천, 대구, 서울중앙, 대검중수부 파견, 창원, 서울북부 검사

現 대검찰청(미래기획단) 연구관