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권리의문법 - 도덕적 권리ㆍ인권ㆍ법적 권리 
저자 : 김도균 ㅣ 분류 : 법학일반 ㅣ 페이지수 : 322
 
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도서분류 : 법학일반
저자 : 김도균
출간일 : 2008/10/15
페이지수 : 322 ㅣ 판형 : 크라운 ㅣ ISBN : 978-89-10-51479-4
검색수 : 860
 
 
누구나 알고 있듯이 권리개념은 법적 사유와 법적 논의에서뿐만 아니라 공공적인 정치적 논의나 도덕적 논의에서도 중요한 역할을 합니다. 정치철학이나 도덕철학은 차치하더라도 근대법학에서 권리의 문제는 매우 중요한 영역이므로, 근대법문화를 이해하는 핵심열쇠는 권리와 의무 개념이라고 말해도 좋을 것입니다. 어떤 지위가 권리라는 언어로 개인에게 부여되고 나면 여타의 규범적 언어들과는 사뭇 다른 힘을 그 개인은 보유하게 되는데, 이러한 현상은 권리라는 언어 자체의 위력인가, 아니면 권리에 담겨 있는 사회적 관계 때문일까? 추상적이기는 하지만, 이것이 제가 권리라는 대주제를 향하여 제기하는 가장 기본적인 질문입니다.

권리개념은 권리라는 언어로 표현될 수밖에 없을 특정한 사회적 관계를 반영합니다. 그렇기 때문에 서구사회의 역사에서 일정한 시기에 등장한 권리개념은 서구사회에 특유한 사회관계를 해명할 수 있는 열쇠라고 말해지지만, 권리개념이 서구법문화에만 고유한 것은 아니라고 생각합니다. 권리개념이 없더라도 그것에 반영된 사회관계가 존재한다는 점은 법인류학 및 법제사적 연구문헌들을 읽거나, 실제로 우리 조선사회를 보더라도 확연하게 알 수 있습니다. 그렇다면 사회관계를 반영하는 권리개념과 권리논리는 우리의 사유에서 어떤 기능을 하는 것일까요? 왜 일정한 시기에 서구의 지식인들은 권리라는 개념으로 자신들의 열망을 표현할 수밖에 없었을까요? 현재 한국사회에서 권리언어와 권리사상은 어떤 맥락에서 형성되었을까요? 이 문제들은 말하자면 ‘권리의 지식사회학’에서 다루어질 성격의 것이지만, 한국사회의 근대성문제에 접근하는 관점을 확립하려는 데에도 큰 의미를 가질 것입니다. 물론 이 책에서 이러한 물음들을 직접적으로 다루지는 않았습니다.

권리를 낳는 사회관계의 문제와 더불어 사회생활의 영역에서 관찰할 수 있는 권리의 불균등한 발전도 제 권리연구의 중요한 주제 중의 하나였습니다. 국가와 제 3 자의 간섭을 배제할 정도로 강력한 힘을 발휘하는 권리의 영역이 있는가 하면, 권리가 전혀 주어지지 않는 경우도 있고, 설령 명목상으로는 주어졌지만 전혀 그 위력을 행사하지 못하는 종이쪽지 권리증서에 지나지 않는 영역도 있습니다. 어떤 집단의 개인들은 권리를 상당한 정도로 누리지만, 또 어떤 집단의 개인들에게는 권리가 조금만 부여되거나 그렇게 주어진 권리조차도 제대로 행사되지 못하는 경우가 있다는 점은 누구나 알고 있을 것입니다. 가령 계약이나 소유의 영역에서는 일찍부터 권리가 발전되었지만 정치영역이나 노동영역 또는 환경영역에서는 권리가 뒤늦게 형성되었고, 이러한 현상은 과거에도 그러했고 지금도 그러할 것입니다. 저의 의문은 이렇습니다. 이렇게 권리영역이 불균등하게 발전해 가는 원인은 무엇일까? 그리고 권리사상은 또는 권리에 반영되는 사회관계는 어떻게 형성되는 것일까? 그리고 권리사상은 자신을 낳는 사회관계에 거꾸로 어떤 영향을 미치는 것일까? 다소 진부하기는 하지만 한번은 체계적으로 정리를 할 필요가 있는 주제일 것입니다.

이 물음들에 대하여 답할 때 권리의 문제는 권리를 실제로 행사할 수 있는 사회경제적 지위나 정치경제적 지위의 산물에 지나지 않는다는 회의론에 서서 사유를 진행할 수도 있을 것입니다. 그런데 저는 이와는 다른 답을 내리고 싶은 생각을 가지고 있었습니다. 말하자면 권리의 발생과 발전에 영향을 미치는 외부적 요인들에 대해서, 그리고 동시에 권리언어 자체에 내재하고 있는 권리의 내적 논리랄까 아니면 내적 구조랄까 하는 것에 대해서도 한번 해명해 보고 싶은 마음이 있었다는 것입니다. 사회경제적 요인이나 권력관계를 반영하면서도 이것들로부터 권리의 언어나 권리의 논리가 어느 정도 자율성이나 독립성을 갖고 있는 것은 아닐까 하는 희망을 포기하고 싶지 않았기 때문일 것입니다.

이런 저런 연유로 권리의 ‘상대적 자율성’이라고 부를 수도 있을 권리언어와 논리가 갖고 있는 독특한 힘의 정체를 여러 측면에서 살펴보아야 하겠다는 문제의식이 점점 커졌고, 그러한 문제의식에 대한 잠정적 답변이 이 책입니다. 그러니까 위에서 언급한 두 가지 근본적인 물음이 제가 권리에 대하여 연구하게 된 배경동인이라고 할 수 있다는 것입니다. 권리에 대한 연구를 하게 된 배경은 이러하지만, 사실 이 책은 그 동안 제가 이곳 저곳에서 썼던 논문들을 다시 보완하고 수정한 후 재배열한 내용들을 담고 있어서 새로운 저서는 아닙니다. 이 책의 각 장을 준비하면서 다음의 논문들을 기반으로 하였습니다.


(1) 제 1 장과 제 2 장 : 김도균, “법적 권리에 대한 연구(1)”, 서울대학교 법학 제43권 제 4 호(2002), 171-228면(이 논문을 분할하여 제 1 장과 제 2 장에 배치하였고, 내용을 수정하고 보완하였으며, 필요한 경우 새로운 내용을 대폭 첨가하였음).

(2) 제 3 장 : 김도균, “인권과 정의론 ― 최소한의 정의원리보장으로서의 인권”, 인권과 정의 통권 제369호(2007), 6-48면(이 장을 준비하면서 내용을 수정하고 보완하였으며, 필요한 경우 새로운 내용을 대폭 첨가하였음).

(3) 제 4 장 : 김도균, “법적 이익형량의 구조와 정당화문제”, 서울대학교 법학 제48권 제 2 호(2007), 31-115면(내용을 수정하고 보완하였으며, 필요한 경우 새로운 내용을 첨가하였음).

(4) 결 론 : 김도균, “권리담론의 세 차원 : 개념분석, 정당화, 제도화”, 법철학연구 제 7 권 제 1 호(2004), 181-210면(내용을 축소하고 수정하였음).


이전에 썼던 논문들을 읽으면서 어색한 문장들을 고치고, 부족한 부분들을 보완·수정하고, 새로운 내용들을 첨가하기도 했습니다. 욕심 같아서는 이 책에서 권리의 광범위한 역할을 ‘넓고 깊게’ 다루고 싶었지만, 그 동안 제가 다루어 온 주제들을 두루 살펴보니 다소 한편으로 치우쳐 있었고, 이를 완전히 바꾼다는 것은 너무도 힘든 작업이어서 기존의 논문들을 대폭 수정하고 보완하는 정도로 그쳤습니다. 그렇다 보니 정작 한국사회에서 학생·시민·법률가 및 실정법학자가 관심을 가지는 규범적 차원의 권리문제에 대해서는 거의 다루지 못했다는 때늦은 반성도 했습니다. 그리고 이 책에서 행한 권리에 대한 분석이 실제 한국사회의 법적 논의에서 다투어지는 이론적이고 실천적인 쟁점들과 어떤 상관성을 갖는지도 모호하게 다루어지고 있다는 점도 절감했습니다. 그러면서도 이제 본격적으로 권리문제를 다룰 수 있겠다는 약간의 자신감과 또 그렇게 해야 한다는 커다란 의무감도 생겼다는 점을 감히 고백해야겠습니다.

저는 이 책에서 개념의 분석이라는 방법을 많이 사용했습니다. 사용하는 개념의 의미에 대해서 사람들이 무엇을 염두에 두고 있는지를 분명하게 해놓고, 자신의 규범적 견해를 끌어들이고 전개하는 것이 학문적 논의와 실제의 실천적 논의에서 반드시 필요한 첫걸음이 아닐까 생각했기 때문입니다. 이러한 분석적 태도는 서울대학교 법과대학에서 법철학 교수로 재직하시면서, 감히 제가 판단하건대 한국의 법철학의 수준을 세계적인 수준에 근접하도록 올려 놓으신 은사 심헌섭 교수님으로부터 배운 것입니다. 또한 독일에서 공부할 때 박사학위 지도교수이셨던 로버트 알렉시(Robert Alexy) 교수님의 영향도 매우 컸습니다. 물론 저의 공부가 이 두 분의 학문적 엄밀성과 철학적 사유의 깊이, 인문학적 통찰력에는 턱없이 못 미치지만, 이 책에서 약간이라도 흉내를 내고자 했습니다. 부족하기 짝이 없는 제자가 두 분께 누를 끼치지는 않았는지 몹시 걱정될 뿐입니다.

권리를 분석적으로 탐구했을 뿐인 이 책을 출간해도 좋을지 약간의 주저함이 있었습니다만, 지난 해 출간된 조효제 교수님의 「인권의 문법」(후마니타스, 2007)을 읽고는 어느 정도 자신감을 가지게 되었습니다. 그 서문에서 조효제 교수님은 인권이라는 ‘뜨거운 주제의 건조한 분석’(9면)을 통해서 독자들에게 ‘인권의 복잡한 개념과 쟁점들을 논리적으로 평가할 수 있는 시각’(9면)을 제공하려 한다고 쓰고 계십니다. 저는 이 서문을 보면서 기뻐서 무릎을 쳤습니다. 바로 제가 목표로 삼았던 것이 ‘권리의 문법’(A Grammar of Rights)을 제공하는 연구서였기 때문입니다. 혹시라도 이 책에서 다루어진 내용이 권리에 대한 문법으로서 권리의 복잡한 개념과 쟁점들을 논리적으로 평가하는 시각을 제공하는 데 조그맣게나마 역할을 할 수 있다면, 저로서는 기쁘기 짝이 없을 것입니다. 이 책의 제목을 「권리의 문법」이라고 정한 까닭도 여기에 있습니다.

이제 이 책에서 다루고 있는 내용들을 간략하게 말씀드리고자 합니다. 왜 제가 이 문제들에 관심을 가지게 되었는지, 그 성과는 무엇인지, 그리고 그 한계는 무엇이라고 보는지, 게다가 앞으로 이 책에서 제시된 생각들을 어떻게 발전시킬 것인지를 정리해 보는 것이 최소한 저에게는 일종의 이론적인 매듭을 한번 짓는다는 의미를 가지기 때문입니다. 이 책에서 다루려는 핵심적인 문제영역은 다음과 같습니다 : ① 권리를 갖는다는 것은 무엇을 말하는가? ② 권리의 본질과 근거는 무엇인가? ③ 현재 인정되고 있는 권리내용은 무엇이며, 앞으로 마땅히 인정되어야 할 권리내용은 무엇인가? ④ 우리의 현실에서 권리들을 어떻게 하면 가장 잘 보장할 수 있을까?

제 1 장에서는 위에서 든 첫번째 물음을 다루고 있습니다. 미국의 법학자인 호펠드 교수의 고전적인 논문에서 제시되었던 권리개념과 유형에 바탕을 두고 권리개념을 분석해 본 후 헌법상 청구권과 민법상 소유권과 같은 법적인 권리에 이를 적용해 보고, 그 유용성을 해명하고자 했습니다. 이는 분석적 차원에서의 권리론이라고 말할 수 있을 것입니다. 호펠드의 권리분석이 우리의 공공적인 법적 논의에 보다 합리적인 기초를 제공할 수 있지 않을까 생각했기에 그것에 대해서 다소 장황하게 설명했습니다만, 다시 살펴보면서 아쉬웠던 점은 이 장에서의 성과를 활용하여 우리의 법적 논의(법학적 논의, 판결 및 입법적 논의)에서 사용되는 권리들을 구체적으로 분석해 보았더라면 하는 것입니다. 가령 민법상 물권 및 채권에 속하는 구체적 권리들의 속성을 호펠드 권리분석을 이용하여 해명해 보거나, 민법학이나 민사판례에서 등장하는 권리의 문제들을 이러한 맥락에서 다루어 본다거나 했더라면 좋았을 것입니다. 앞으로 제가 계속해서 수행해야 할 과제라고 생각합니다.

제 2 장에서는 권리의 본질과 근거를 둘러싸고 ‘의사설(선택설)’과 ‘이익설’의 이론적 대립을 살펴보았습니다. 종합적인 측면에서 보자면 이익설의 입장이 의사설보다 더 설득력이 있다는 입장에 서서 권리주체·권리근거·권리내용을 이익설의 관점에서 한번 구성해 보자 했는데, 어느 정도 성공했는지는 의문입니다. 이익·자주성·행복과 같은 철학적 개념들에 대해서 좀더 심층적인 연구가 있어야만 의사설과 이익설 사이의 대립을 온전하게 설명할 수 있고, 제가 지지하는 이익설을 정당화할 수 있다는 점을 절실하게 깨달았습니다. 제 2 장과 제 3 장에서는 규범적 차원에서의 권리론을 다루려고 했습니다만, 여전히 규범적 사유보다는 분석적 사유가 중심이어서 규범적 차원의 권리론을 기대하셨던 독자들에게는 실망을 줄 것이라고 생각합니다.

제 3 장에서는 제 1 장 및 제 2 장에서 다루어진 내용을 중심으로 해서 인권의 개념·근거·내용에 대해서 다루었습니다. 권리개념은 도덕적 개념이라는 전제에서 도덕적 권리로부터 인권을 설명해 보려고 했으며, 정의이념을 매개로 해서 인권의 근거와 내용을 다루어 보았습니다. 어떤 정의론을 채택하느냐에 따라서 인권의 내용을 상이하게 파악하게 된다는 점에 착안하여 자유권과 사회권 문제를 분석적으로 그리고 규범적으로 다루어보았습니다. 사회권을 인권으로 포함시키려는 노력의 일환으로 소극적 의무와 적극적 의무 및 작위와 부작위 사이의 도덕적 비중문제를 살펴보았지만, 이 주제 역시 보다 심층적인 연구가 필요한 분야라는 것을 뼈저리게 절감하였습니다. 앞으로 이 주제에 대한 연구를 더 해서 더욱더 알찬 권리론을 제시하겠다는 약속을 드리고자 합니다. 또한 눈부시게 발전하고 있는 국제인권철학 분야에서의 논의에 대한 연구도 게을리하지 말아야 하겠다는 다짐도 해봅니다.

제 4 장은 권리의 실현과 관련되어 있습니다. 권리와 권리의 충돌, 권리와 공익의 충돌을 다루는 이익형량문제를 다루면서 추상적인 권리가 어떻게 실제에서 구체화되고, 그 실현의 범위가 어떻게 정해지는지를 따져 보고자 했습니다. 이익형량의 문제는 특히 법적 논의에서 중요하기 때문에, 이 장에서는 법적인 쟁점들을 중심으로 해서 권리의 형량문제를 다루었습니다. 이러한 점에서 이익형량은 법적 권리론의 주제라고도 할 수 있겠지만, 권리를 둘러싼 법적 이익형량에서 도덕적 권리·인권·정의라는 (정치)도덕적 규범들이 개입하고 작동하고 있다는 점을 감안하면, 이 장의 논의가 법적 권리론에만 국한되는 것은 아닐 것입니다. 여전히 이익형량에 대한 회의론을 갖고 계신 학자들이 많다는 것을 익히 알고 있지만, ‘자의적인 이익형량’을 제어하고 보다 합리적이고 민주적인 이익형량으로 나아가도록 해야 할 필요도 크다고 보므로, 이 장에서 제시되었던 이익형량의 공식은 의미를 갖는다고 생각하는 바입니다. 이 문제는 “이익형량, 민주주의, 공적 이성”(Weighing, Democracy and Public Reason)이라는 독자적인 주제로도 탐구할 만한 가치가 있을 것입니다.

하나의 주제를 집중적으로 탐구하는 진정한 의미의 단행본은 아니지만, 이 책을 준비하는 과정에서 뒤늦게 밟게 된 교수로서의 길을 새삼 되돌아 보게 되었고, 적어도 법철학연구와 관련해서 여러 분들에게 감사의 마음을 가지게 되었습니다. 평생 법철학연구의 길을 걸으시면서 법철학적 사유와 태도가 어떠해야 하는지를 제자들에게 가르쳐 주시는 심헌섭 교수님께 존경의 마음을 담아 진심으로 감사의 말씀을 드리고자 합니다. 다른 곳에 한 눈 팔지 않고 항상 부지런히 성실하게, 있는 힘을 다하여 공부해야겠다는 ‘學者必誠’의 마음을 되새기게 되는 것은 심헌섭 교수님의 가르침 덕분입니다. 또한 법학연구와 근원적인 사유가 결합될 수 있음을 보여 주시고 논증적 사유와 글쓰기의 전범을 보여 주시는 양창수 교수님과 최병조 교수님, 실무와 법철학의 관련성을 구체적으로 지적해 주시고 저로 하여금 자신감을 가지고 법철학적 사유를 전개하도록 도움을 주시는 신동운 교수님과 윤진수 교수님께 깊은 감사를 드립니다. 이 네 분은 당신들로부터 제가 얼마나 큰 도움을 받고 있으며, 이에 대해서 얼마나 감사하고 있는지 모르실 것입니다. 판례와 실정법학의 쟁점들에 관심을 가지고 부족하나마 법철학적 사유를 감히 해보려고 하는 것은 이 네 분 선생님과의 대화에서, 그리고 이 네 분의 저서들을 읽으면서 나온 산물이라고 할 수 있습니다.

비록 법이론적 입장이 저와는 핵심적인 측면에서 첨예하게 대립하지만, 항상 즐거운 대화를 통해서 저의 사유를 변증적으로 예리하게 만들어 주는 조홍식 교수님께도 감사의 말씀을 드립니다. 저의 연구가 현실과의 관련성을 잃지 않도록 언제나 충고해 주는 오랜 학문적 동료들과 오랜 벗 한국방송대학교 법학과 이상영 교수, 한국의 법현실에 일반이론을 적용하는 과정에서 독자적인 권리론이 태동할 수 있음을 자신의 연구를 통해서 실제로 보여 주면서 부드러운 말로 저에게 지적해 준 존경하는 벗 고려대학교 법과대학 이상돈 교수에게도 고마운 마음을 전하고자 합니다. 끝으로 저의 게으름에도 인내심을 발휘하여 여러 모로 도움을 주신 박영사 이일성 편집위원님께도 감사의 말씀을 드리고자 합니다.

2008년 9월 20일
서울대학교 법과대학 연구실에서
김 도 균
 
제 1 장 권리개념의 분석 ― 권리를 갖는다는 것은 무엇을 의미하는가?

제 1 절 권리의 기본구조와 개념
제 2 절 호펠드 권리분석의 의의와 한계


제 2 장 권리의 본질과 근거에 대한 논의 ― 의사설과 이익설

제 1 절 권리의 양대이론―의사설과 이익설
제 2 절 이익설에 바탕을 둔 권리론


제 3 장 도덕적 권리ㆍ정의ㆍ인권

제 1 절 인권의 개념과 요소
제 2 절 인권과 정의론 ― 최소한의 정의원리보장으로서의 인권
제 3 절 인권의 내용과 유형 ― 자유권과 사회권
제 4 절 보편적 인권으로서의 사회권 ― 비판과 대응
제 5 절 인권의 보장단계


제 4 장 법적 권리와 이익형량 ― 권리 사이의 충돌과 권리와 공익 사이의 충돌

제 1 절 법규범의 유형과 법적 권리의 관계
제 2 절 권리충돌과 이익형량
제 3 절 이익형량의 구조 ― 이익형량에서 법적 삼단논법으로
제 4 절 이익형량의 정당성판단기준
제 5 절 우리 최고법원의 판결에서 나타난 비례성원칙의 적용과 이익형량
제 6 절 결 론


제 5 장 결 론

제 1 절 권리이론의 제 1 단계 ― 권리의 개념적 구조
제 2 절 권리이론의 제 2 단계 ― 도덕적 권리의 근거와 정당화문제
제 3 절 권리이론의 제 3 단계 ― 권리실현 및 권리형량
제 4 절 결 론
 
서울대학교 법과대학 졸업(법학사)
서울대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사)
독일 Kiel 대학교 법학박사

현) 서울대학교 법과대학 부교수